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14 de Dezembro de 2017

Restituição de ICMS em contas de energia - Por quanto tempo a empresa de distribuição de energia deve armazenar as faturas das contas de energia do consumidor?

ESCRITÓRIO ALEXANDER & INALDO PINTO, Advogado
há 11 meses

Os tribunais pátrios já chegaram ao entendimento de que o ICMS cobrado na conta de energia apenas deve incidir sobre a energia efetivamente utilizada.

Em algumas situações o ICMS é cobrado sobre as tarifas de uso do sistema elétrico e encargos. Um verdadeiro abuso ao consumidor!

Apesar do posicionamento da justiça brasileira, os Estados ainda estão obrigando as distribuidoras a realizarem a cobrança do ICMS sobre transmissão (entrega da energia da geradora à distribuidora), distribuição (transmissão da energia entre as Distribuidoras e o usuário final) e encargos. Esse ato eleva ainda mais o valor final da conta de energia!

Registre-se que o ICMS deve incidir apenas sobre a circulação de mercadorias ou serviços, ou seja, apenas o que o consumidor efetivamente utilizou. Veja o que diz o art. 12, I da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Sabendo disso, os consumidores de todo o país estão requerendo na justiça a restituição pelo pagamento da repetição do indébito de ICMS sobre transmissão, distribuição e encargos em suas contas de energia.

Esse entendimento está sendo seguindo pelos ministros do STJ, senão veja:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015)

O consumidor poderá requerer em juízo até 5 (cinco) anos de restituição, em razão de ser quinquenal a prescrição. No entanto, algumas distribuidoras estão negando o pedido administrativo do consumidor (requerendo as faturas dos últimos cinco anos).

Para tentar ludibriar e atrasar a cobrança, as distribuidoras utilizarão das mais diversas desculpas: "a distribuidora não fornece as faturas dos últimos 5 anos"; "apenas fornecemos a quitação anual"; "o sistema teve um problema e perdeu as faturas". Ora, nesse último caso o consumidor que estiver em atraso terá a sua dívida perdoada? Claro que não! As distribuidoras apenas estão tentando fazer o seguinte: o famoso "se colar, colou".

As distribuidoras tem por obrigação em armazenar pelo menos 5 (cinco) anos as faturas dos consumidores, pois este é o prazo prescricional.

O CDC é claro quanto ao acesso das informações a respeito do consumidor, in verbis:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

É importante mencionar que o consumidor deve guardar por 5 (cinco) anos as contas pagas, pois a prescrição é quinquenal. Observe que o consumidor é obrigado a guardar as contas por cinco anos, portanto a empresa de distribuição de energia também deverá fazer o mesmo.

É conhecido que a tinta utilizada nas contas de luz enviadas para as residências são de vida útil curta, isto é, apagam em menos de um ano. Por esse motivo, as distribuidoras de energia deverão ter em seu sistema as faturas.

Por sua natureza de relação de consumo, o prazo é definido pelo CDC, Lei. 8.078/90, art. 26, II. Em caso de necessidade de questionamento de valores de tributos, seguir o CTN, Lei 5.172/66, art. 173, I). Manter as contas também serve como garantia de manutenção dos serviços. Caso o fornecedor alegue que uma conta antiga não tenha sido paga e o consumidor não disponha mais de comprovante, poderá pedir para que o fornecedor prove que a conta não foi paga.

O que fazer para requerer a restituição sem as faturas?

- Entrar com uma ação de antecipação de provas, ou;

- Entrar com a ação com um ou algumas faturas. Nesse caso, a apresentação das faturas serão requeridas na fase de liquidação. Recomenda-se, neste caso, que o valor da ação seja apenas de alçada.

Escrito por Alexander Pinto

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Boa tarde. Seria possível enviar modelo do requerimento, bem como os procedimentos? pauloolegario@terra.com.br continuar lendo